La Reforma Laboral introdujo la figura del trabajador fijo-discontinuo para diversos sectores.

Aunque hace ya casi 2 años desde su aplicación, aún persisten dudas como, por ejemplo, ¿qué pasa si un trabajador fijo-discontinuo no acude al llamamiento de la empresa para reanudar su trabajo?

En este post, solventamos tus dudas y te ayudamos a entender esta modalidad contractual analizando las novedades más recientes.

¿En qué casos se firma un contrato fijo-discontinuo?

Antes de nada, hay que entender que el contrato fijo-discontinuo es una modalidad contractual indefinida que se firma para realizar trabajos estables, pero discontinuos en el tiempo.

Los contratos fijos-discontinuos son muy usados en empresas hosteleras donde hay períodos en los que es necesario contar con más personal.

En nuestro post ¿Para qué actividades se puede firmar un contrato fijo discontinuo? analizamos los casos en los que es posible firmar esta modalidad contractual. 

Además, más abajo detallamos cuándo debe reincorporarse un trabajador fijo-discontinuo a su puesto y qué puede hacer la empresa en el caso de que la persona trabajadora decida no reincorporarse.

¿Cuándo tiene un trabajador fijo-discontinuo que reincorporarse a la empresa?

La empresa está obligada a realizar un llamamiento, es decir, una comunicación al trabajador para solicitarle su reincorporación.

Esto va a suceder siempre y cuando se reinicie una actividad determinada.

Las personas trabajadoras fijas discontinuas van a tener derecho a ser llamadas al inicio de esa actividad, tal y como recoge el artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores.

Si una empresa no realiza ese llamamiento de forma injustificada se va a considerar que la persona ha sido despedida de manera improcedente.

De hecho, la persona trabajadora va a poder solicitar una indemnización por no haberse producido el llamamiento. Será la jurisdicción la encargada de analizar lo sucedido.

Ahora bien, ¿y si es la persona trabajadora quien no atiende al llamamiento?

¿Cuándo es posible que un trabajador fijo-discontinuo no atienda al llamamiento de reincorporación?

Si un trabajador fijo-discontinuo no puede reincorporarse a su puesto por una incapacidad temporal va a mantener su puesto de trabajo y podrá volver cuando esté recuperado.

Eso sí, tendrá que justificar su baja con un parte médico.

Ahora bien, existen diferentes situaciones que implican que los trabajadores fijos-discontinuos no puedan atender al llamado de incorporación. Entre ellas, destacan:

• Cambios de domicilio no comunicados.
• Estancias prolongadas en el extranjero.
• Prestaciones de servicios en otra empresa.

Antes estos casos, ¿cómo tiene que actuar una empresa?

Si el trabajador fijo-discontinuo decide no acudir al llamamiento sin dar explicación por alguno de los motivos anteriormente mencionados, la empresa tiene 2 opciones:

• Puede considerar que el trabajador fijo-discontinuo ha dimitido. La cuestión es que en este caso se tendría que considerar la situación como una baja voluntaria.
• Puede sancionar al trabajador según el convenio que le sea de aplicación. En este caso, se aplicarían ausencias injustificadas, pudiendo incluso despedir a esa persona.

El problema ese que para considerar que la persona ha dimitido debe existir una renuncia voluntaria. Y para sancionar al trabajador hay que esperar y volver a comunicarse con el mismo.

Entonces, ¿qué dicen los Tribunales?

Algunos Tribunales están aceptando la dimisión, aunque el convenio no la contemple, pero otros la están rechazando aunque el convenio sí la establezca. Argumentan que la dimisión tiene que ser clara.

Una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 25 de julio de 2022 (4455/2022) consideró que:

• La dimisión asociada a la no reincorporación tras el llamamiento requiere de una voluntad incontestable.
• No puede dar lugar a dudas sino que deben existir pruebas explícitas de que la persona empleada quiere finalizar su relación laboral.

¿Puede un trabajador fijo-discontinuo mostrar su negativa a reincorporarse a su puesto por WhatsApp?

Un trabajador, tras conocer el llamamiento de reincorporación a su puesto durante 10 días, envió un WhatsApp a la compañía indicando lo siguiente: «Con todo el respeto del mundo pero el lunes no contéis conmigo. Un saludo y de todos modos, gracias». 

Ante esta situación, el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en una sentencia de 12 de febrero de 2024 (855/2024), entiende que hay desistimiento de la relación laboral ya que con ese WhatsApp se refleja de manera evidente la intención del trabajador de finalizar su contrato.

Por tanto, la empresa puede prescindir del trabajador y este no puede reclamar su despido.

El caso estudiado fue el siguiente:

Un trabajador llevaba prestando sus servicios como fijo-discontinuo para una compañía desde 2018.

• Durante el primer llamamiento estuvo trabajando durante 7 meses.
• En el segundo llamamiento trabajó durante 30 días.
• En 2020 no fue llamado para trabajar debido a la paralización de la actividad motivada por el Covid-19.

Fue entonces cuando el trabajador presentó una papeleta de conciliación, pero desde la compañía indicaron que la situación se debía a la incertidumbre que se vivía durante la pandemia, por lo que el trabajador no presentó demanda de despido.

En septiembre e 2021, la compañía hizo un nuevo llamamiento un viernes solicitando su reincorporación el lunes para trabajar durante 10 días.

El trabajador mostró su negativa a la reincorporación a su puesto.

Tras recibir el mensaje, la empresa no volvió a llamar al trabajador ni a lo largo de 2021 ni en 2022, por lo que se promovió un segundo acto de conciliación.

Pues bien, el Juzgado de Primer Instancia 1 de La Coruña dio la razón a la empresa señalado que no había indicios de que se hubiese producido un despido improcedente.

El trabajador presentó un recurso de suplicación y el Tribunal Superior de Justicia de Galicia desestimó el recursos alegando que con el WhatsApp enviad a la empresa se entendía ya la dimisión del trabajador.

¿Cómo debe actuar la empresa ante la negativa de reincorporación de un trabajador fijo discontinuo?

En primer lugar, para considerar que un trabajador ha dimitido hay que tener pruebas de que la empresa ha realizado el llamamiento y de que la persona trabajadora ha rechazado su incorporación.

Es muy importante que la empresa pueda justificar y validar que realmente hizo ese llamamiento ante una Inspección.

Ahora bien, ante esta situación la empresa va a tener que dar de alta y de baja al trabajador fijo discontinuo el mismo día de su supuesta reincorporación.

Y después, tendrá que acudir a CASIA y anotar la inactividad “Z” para que no haya permanencias de cotización.

Los fijos-discontinuos que no se reincorporen a su puesto podrían ser sancionados

El Gobierno ha anunciado que está trabajando en una medida que podría suspender la prestación por desempleo para los trabajadores fijos-discontinuos que decidan:

• No reincorporarse a su puesto.
• Y prefieran permanecer inactivos cobrando el paro.

El objetivo de esta medida es aumentar la confianza de las empresas en los contratos fijos-discontinuos.

Actualmente, se ha detectado que, en algunos sectores, las personas trabajadoras rechazan los llamamientos mientras perciben la prestación.

Así lo que hacen es prologar la situación hasta que, tras una serie de ausencias ante los llamamientos, se rescinde el contrato.

Esta medida implicaría la interrupción de la prestación en estos casos, incentivando la reincorporación y garantizando un uso más adecuado de los contratos fijos-discontinuos.

El Supremo reconoce que el tiempo de inactividad de un trabajador fijo-discontinuo compute como antigüedad

Otra novedad importante a tener en cuenta es la siguiente: el Tribunal Supremo ha reconocido un derecho crucial para las personas trabajadoras fijas-discontinuas en la Administración Pública.

El TS ha dictaminado que el tiempo de inactividad de este colectivo debe ser considerado para el cálculo de su antigüedad en la Administración, incluso durante los períodos en los que no estén prestando servicios efectivos.

Esta decisión, emitida en una sentencia de 6 de marzo de 2024, tiene implicaciones en términos de reconocimiento de trienios, promoción profesional y otros beneficios económicos.

El caso estudiado se basó en la determinación de si los intervalos entre llamamientos sin prestación de servicios también deben ser tenidos en cuenta para el cálculo de la antigüedad.

La sentencia del Tribunal Supremo establece un precedente, desestimando el recurso de Hacienda contra un fallo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que dio la razón a un trabajador de la Agencia Estatal de Administración Tributaria.

El trabajador accedió a la condición de funcionario público y solicitó que se le reconociesen los servicios prestados (incluyendo el tiempo que duró su relación laboral junto a los intervalos en los que no se produjo un llamamiento).

La solicitud fue denegada al considerar que los servicios tenían que tratarse como tiempo realmente trabajado.

Sin embargo, el Supremo reconoció el derecho a que se computara la antigüedad por años naturales, incluidos los períodos de tiempo entre llamamientos.

De lo contrario, se estaría produciendo una discriminación para las personas que tengan el cargo de funcionarios y antes fuesen trabajadoras fijas-discontinuas.

¿Podrían los trabajadores fijos-discontinuos recibir un ‘salario mínimo’ cuando no trabajen?

Antes de finalizar, es necesario tener en cuenta dos cuestiones que se están planteando en las últimas semanas:

• La idea de penalizar a las empresas que abusen de los contratos fijos-discontinuos.
• La posibilidad de ofrecer una remuneración mínima a las personas trabajadoras fijas-discontinuas durante los períodos de inactividad.

Estas propuestas, provenientes de FEDEA, están generando debate y es importante seguir de cerca cómo el Gobierno responderá a estas sugerencias

¿Estabas al día de todas las novedades? Seguiremos muy atentos sobre todas las modificaciones que puedan surgir respecto a este tema.

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